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elementos da convenção de arbitragem

Marcelo Katsumi (franqueado) e Jin Jin (franqueador) celebraram um contrato de franquia. As partes posteriormente fizeram um aditivo ao contrato que continha uma cláusula de arbitragem. Apesar de não terem assinado a cláusula em específico, ambas as partes desempenharam as suas funções tanto no âmbito do contrato quanto do aditivo. Portanto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) considerou que houve um consentimento tácito para arbitrar. Artigo 4(1) da Lei Nº 9.307, de 23 de Setembro de 1996 (sobre arbitragem), prevê que:

Art. 4º      A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

 1º      A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

Esta decisão revela que o TJSP está ciente da relevância da conduta das partes na realização de um contrato, o que pode determinar a validade de uma cláusula compromissória nele inserida. Embora a lei exija certas formalidades, a assinatura das partes não é uma delas. O artigo 4º da Lei Nº 9.307 requer o consentimento das partes, mas a manifestação de vontade para arbitrar pode ser feita tacitamente, considerando a conduta das partes.

Compare isso com o notório caso “Jirau” (Energia Sustentável do Brasil S / A e Outros vs. Sul América Companhia Nacional de Seguros S / A e Outros) em que a maioria dos Juízes do TJSP considerou nula a cláusula compromissória por não conter o consentimento expresso da parte aderente, conforme exigido pela Lei Nº 9.307. Neste caso, os segurados contestaram a eficácia da cláusula compromissória, na base de que a apólice de seguro contestada era um contrato de adesão: o que invocava a exigência de consentimento expresso nos termos do artigo 4º(2):

2º      Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.”

 Marcelo Katsumi Imaizumi e Marcelo Katsumi Imaizumi – EPP v Jin Jin Franchising – Eireli,
Apelação No. 4022778-88.2013.8.26.0405
IMAIZUMI_TJSP_APELACAO

England and Wales Cricket Board Ltd v Danesh Kaneria [2013] EWHC 1074 (Comm)

http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2013/1074.html

Não é necessário que uma convenção de arbitragem mencione expressamente a arbitragem. Assim, quais são os elementos que indicam que as partes acordaram a arbitragem?

O Tribunal de Comércio Inglês decidiu que um recurso disciplinar perante um órgão regulador de esportes (neste caso o Conselho Inglês do Cricket) seria processo de arbitragem para os efeitos da legislação inglesa; o juiz, portanto, teve o poder de convocar testemunhas em apoio à arbitragem.

O juiz baseou-se em um julgamento anterior (Walkinshaw v Diniz [2000] 2 All ER (Comm) 237), segundo o qual não é necessário se referir expressamente à “arbitragem” para existir uma convenção de arbitragem. A convenção de arbitragem pode surgir se as partes acordaram em um procedimento em determinar os seus direitos e obrigações legais, com efeito vinculativo.

Em particular os elementos que demonstram os “indícios” de arbitragem são os seguintes:

  • A oportunidade adequada para que as partes apresentem o seu caso.
  • Não existir comunicação unilateral entre o tribunal e uma das partes.
  • Procedimentos adequados e proporcionais para a prestação e recebimento de provas.
  • Jurisdição derivada do consentimento das partes, ou de ordem de determinado tribunal estatal ou por força de lei, cujos termos deixem claro que o processo é uma arbitragem.
  • Um tribunal escolhido pelas partes ou por outro meio com relação ao qual as partes tenham consentido.
  • Um acordo que pretende ser exequível perante a lei, que contemple:
    • uma decisão vinculativa;
    • decisão imparcial do litígio por um tribunal que aceita a obrigação de proporcionar justiça equânime para ambas as partes;
    • decisão de uma disputa que já foi formulada no momento em que o tribunal foi nomeado.
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